Définir si un acte procède d’une décision ou d’un contrat n’est pas aisé, d’autant que le nom ou la qualification des parties à l’acte n’est pas pertinent (Moor et Poltier, op. cit p. 424). Cette distinction est nécessaire car le régime juridique est différent en cas de non exécution de la tâche et les règles de compétence et de procédure pour adopter l’acte juridique divergent . Pour y parvenir, la doctrine propose de poser la question suivante : « les prestations prévues dans la relation juridique résultent-elles d’une compétence que la loi suffit à mettre en œuvre ou ne peuvent-elles être fondées que sur l’accord réciproque des parties en cause ? » (op. cit. p. 426). Cette formulation conduit à deux sous-questions :

•  La législation sur laquelle se fonde le subventionnement définit-elle avec précision la tâche à assumer, et prévoit-elle des règles précises pour en arrêter la contrepartie financière, soit en d’autres termes les droits et obligations de celui qui se charge de la tâche par la seule autorité? Si oui, il s’agira d’une décision (par ex. octroi d’une bourse de formation).

• La tâche à assumer découle-t-elle plutôt d’un accord mutuel et réciproque basé sur la marge de manœuvre laissée par la loi tant à l’autorité qu’au destinataire, au point que la prestation est aussi le fruit de la volonté de ce dernier ? Si oui, il s’agira d’un contrat (par ex. un contrat de prestation pour des cours de langue).

   

   

  Comment distinguer un contrat de droit administratif d'un contrat de droit privé?

  C’est l’objet du contrat qui détermine si l’on est en présence d’un contrat de droit administratif ou de droit privé ; la nature juridique du prestataire7 n’est pas déterminante. L’objet direct du contrat de droit administratif consiste pour le contractant en l’exécution d’une tâche publique ou concerne une matière exhaustivement réglée par des normes de droit public. Dans le premier cas, le tiers accomplit la tâche publique en lieu et place d’une autorité, ou en est associé à la réalisation (François Bellanger, Il contratto di mandato nell’ordinamento giuridco, volume 25, 2009, p. 152 et la jurisprudence citée). Le contrat concrétise alors la loi dans un cas particulier pour l’exécution d’une tâche publique. Répondent à cette notion les contrats de subventionnement (Moor et Poltier, op. cit p. 434) et les contrats de prestation.

  A contrario, est qualifié de contrat de droit privé l’acte bilatéral qui n‘est pas régi par le droit public. Sont visés ici les contrats portant sur des prestations envers l’Etat qui ne visent qu’indirectement la fourniture de services au public, comme les contrats d’entreprise, d’experts, de maintenance informatique, de vente de fournitures, etc. (Thierry Tanquerel, La nature juridique des contrats de prestations, in Les contrats de prestations, Helbing et Lichtenhahn, 2002, p. 13 et ss)