Marchés publics:

Selon le TF, il y a marché public si un pouvoir public ou privé, assujetti au droit des marchés publics, passe un contrat avec un soumissionnaire privé portant sur l’acquisition de constructions, de fournitures ou de services, moyennant une rétribution financière" (Arrêt du Tribunal fédéral ATF 125 I 209).

Bases légales en matière de marchés publics:

• En général:

Marchés publiques: bases légales au niveau international, fédéral et cantonal, procédures et principes: https://www.vd.ch/themes/etat-droit-finances/marches-publics/bases-legales/

• La Conférence des achats de la Confédération  a mis en place en mars 2023 le "Cockpit pour la mise en oeuvre de la stratégie en matière d'acquisitions": https://www.kbob.admin.ch/kbob/fr/home/themen-leistungen/dokumente-entlang-des-beschaffungsablaufs.html

https://www.bkb.admin.ch/bkb/fr/home/bkb/cockpit_umsetzung_beschaffungsstrategie_der_bundesverwaltung.html

• Pour le canton de Vaud:

Pour les marchés publics lancés dès le 1^er janvier 2023

• l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics: (AIMP ; BLV 726.91)

      -message type de l'AIMP 2019
 

• la loi vaudoise sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD ; BLV 726.01)
  - exposé des motifs et projet de décret et projet de loi (LMP-VD)
   
• le règlement d'application du 29 juin 2022 de la loi sur les marchés publics (RLMP-VD ; BLV 726.01.1)
  - commentaire article par article RLMP-VD

• Annexe 5 de la Directive Druide 1.2.3 de l'Etat de Vaud sur les marchés publics
  • Document explicatif relatif à l'utilisation de l'annexe 5
• Annexe 6 de la Directive Druide 1.2.3 de l'Etat de Vaud sur les marchés publics

Généralités sur les marchés publics:

• Les marchés publics se subdivisent en 3 types de marchés en fonction de leur champ d'application: cantonal, fédéral ou international.

• Le champ d'application de la  LMP (RS 172.056.1) s’étend aux autorités fédérales et aux unités de l’administration fédérale (cf. art. 4 LMP).

• Questions à se poser lors de l'examen d'un marché public notamment

1. Est-ce que le marché public est conforme aux lois et réglementations en vigueur en Suisse ?

2. Est-ce que les critères d'attribution de marché sont clairs et équitables ?

3. Est-ce que les offres des différents soumissionnaires ont été évaluées de manière impartiale et transparente ?

4. Est-ce que les informations et les documents fournis par les soumissionnaires sont complets et fiables ?

5. Est-ce que les conditions de paiement sont raisonnables et conformes aux pratiques courantes ?

6. Est-ce que les risques pour l'administration contractante ont été correctement évalués et gérés ?

7. Est-ce que les soumissionnaires ont été informés des règles de la passation de marché de manière claire et transparente?

8. Est-ce que les besoins de l'administration contractante sont bien définis et les solutions proposées sont-elles adaptées à ces besoins

Principes à respecter en matière de marchés publics:

Lors de la passation de marchés publics doivent notamment être respectés:

les principes de transparence (cf. art. 1 al. 3 let. c A-IMP; art. 3 let. c et 6 let. h LMP-VD) et de non-discrimination ou d'égalité de traitement entre les soumissionnaires (cf. art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a A-IMP; 3 let. b et 6 let. a LMP-VD).

a) Le principe de transparence (cf. art. 1 al. 3 let. c A-IMP; art. 3 let. c et 6 let. h LMP-VD) impose au pouvoir adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 161). En particulier, l'adjudicateur doit énumérer par avance et dans l’ordre d'importance tous les critères pris en considération pour l'évaluation des soumissions; il est également tenu d'indiquer la pondération des critères retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101; CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai 2019, consid. 5a; MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012 consid. 2b et les arrêts cités).

Le principe de transparence exige également que le pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions du marché qu'il a préalablement annoncées. Sous cet angle, le principe de transparence se rapproche du principe de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.), qui prohibe les comportements contradictoires, mais aussi du principe de non-discrimination; en effet, lorsque le pouvoir adjudicateur s'écarte des "règles du jeu" qu'il s'est fixées, il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation, typiquement discriminatoire, du résultat du marché (cf. Poltier, op. cit., n°259 p. 161).

Une éventuelle violation du principe de la transparence sous cet aspect ne conduit à l'annulation de l'adjudication que si elle a influé sur le résultat final de l'évaluation de l'offre; il appartient à l'adjudicateur d'apporter la preuve du contraire (arrêts MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/bb; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4a; MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012 consid. 4; MPU.2012.0005 consid. 2b; GE.2007.0218 du 6 mars 2008, consid. 3a).

b) Le droit des marchés publics a en particulier pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 128 II 13 consid. 5a p. 21). Selon l'art. 1 al. 3 let. a A-IMP, l'accord intercantonal poursuit notamment l'objectif d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires. Ainsi, à teneur de l'art. 11 A-IMP, lors de la passation de marchés, l'adjudicateur doit notamment veiller à respecter le principe de non-discrimination et d'égalité de traitement entre chaque soumissionnaire (let. a), la concurrence efficace (let. b) et doit respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail (let. e). Cette règle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD. Aux termes de cette disposition, la loi tend, notamment, à assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (let. a). L’art. 6 LMP-VD impose à l’adjudicateur, lors de la passation de marchés, de respecter notamment les principes suivants: non-discrimination et égalité de traitement de chaque soumissionnaire (let. a); respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail (let. b); adjudication au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (f^ter).

c) En matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai ("Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote"), lequel découle du principe de l'interdiction des négociations entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires, consacré à l'art. 35 al. 1 RLMP-VD (cf. Poltier, op. cit., n°354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3^ème éd., Zurich 2013, n°710). Le principe de l'intangibilité de l'offre est du reste rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP-VD. Cela implique qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et la référence; arrêt TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). Cela vaut notamment pour les prix, les remises de prix ou les modifications de prestations (Poltier, ibid.). En revanche, les erreurs évidentes de calcul et d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 RLMP-VD; v. sur ce dernier point, arrêts MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 3c; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014, consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b).

Le pouvoir adjudicateur a cependant un devoir de clarification de l’offre en cas d'ambiguïtés mineures (arrêt TF 2C_969/2018 du 30 octobre 2019 consid. 1.2.3, réf. citées). Il est ainsi admis que l'adjudicateur puisse corriger les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value sans objet. L'adjudicateur peut également corriger les erreurs évidentes de calcul et d'écriture, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD, le cas échéant après avoir demandé des explications au soumissionnaire en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD (CDAP MPU.2019.0023 du 20 mai 2020 consid. 4b et les références). Cette possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons qui permet de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement. Dans des cas particuliers cependant, la distinction entre la correction (admissible) d'erreurs dans l'offre ou leur clarification et la modification ou le complément (inadmissible) d'une offre peut s'avérer délicate (cf. ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374; arrêt TF 2C_257/2016 du 16 septembre 2016 consid. 3.3.1, réf. citées).

Cette démarche de clarification (ou épuration; Poltier, op. cit., p. 196) ne saurait cependant servir à compléter une offre lacunaire (cf. arrêt TF 2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.1). Elle ne doit pas entraîner de modifications matérielles des offres à l'instar d'une modification des prix, de l'octroi de remises ou rabais nouveaux, ou de modifications du contenu de la prestation offerte ou des modalités de son exécution. En particulier, le pouvoir adjudicateur ne peut pas demander au soumissionnaire de modifier son offre si celle-ci ne respecte pas une exigence du cahier des charges (Jean-Michel Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration, rectification et négociation, in Marchés publics 2018, p. 292). Il s'agit en dernier ressort d'empêcher des comportements interdits, qui, pour le moins, éveillent le soupçon que certains soumissionnaires bénéficient d'avantages indus (Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurich 2004, p. 224). L’interdiction des négociations (cf. art. 35 al. 1 RLMP-VD) n’empêche cependant pas l’adjudicateur d’organiser des discussions plus approfondies avec certains soumissionnaires qu’il considère comme les meilleurs à l’issue d’un premier round d’évaluation; il est en effet admissible que l’adjudicateur concentre la procédure sur les candidats qui ont le plus de chances de succès, aussi longtemps que leur sélection se fait sur la base des critères annoncés et dans le respect de la procédure (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 123).

d) Les conditions de l’appel d’offres doivent être interprétées selon les règles de la bonne foi. La grande liberté d'appréciation de l'adjudicateur évoquée ci-dessus concerne également notamment la formulation et l’application des critères d’aptitude et d'adjudication. S’agissant de notions techniques, il convient de prendre en considération le sens qui leur est donné par les spécialistes ou celui que les intéressés leur ont donné en relation avec le projet litigieux; la façon dont les parties se sont comportées joue également un rôle dans l’interprétation (ATF 141 II 14 consid. 7.1 et 7.4; MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 3d; MPU.2019.0026 du 4 mai 2020 consid. 7b; voir aussi Barbara Œchslin/Thomas Locher, in: Hans Rudolf Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 12 ad art. 30 LMP, réf. citées). La volonté subjective du pouvoir adjudicateur n'est pas déterminante. Lorsque plusieurs interprétations sont possibles, l'autorité judiciaire de recours n'a pas à choisir celle qui lui paraît la plus adéquate; elle doit se borner à définir les limites de ce qui est juridiquement admissible (TF 2C_698/2019 du 24 avril 2020 consid. 4.3).

Types de marchés publics et règles applicables:

Les types de marchés publics se comprennent en fonction de la prestations attendue: droit de la construction (gros oeuvre et second oeuvre, fournitures et services.